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Caso: La Mujer Saxofonista

— Los desafíos de la Fiscalía —

Miguel Ontiveros Alonso*


María Elena Ríos Ortiz (Santo Domingo Tonalá, Oaxaca), saxofonista mixteca de 26 años de edad y egresada del Benemérito Conservatorio de Música del Estado de Puebla, fue víctima de un acto de violencia extrema: diversas partes de su cara y cuerpo fueron rociadas con ácido. Los hechos sucedieron el mes de septiembre pasado, en la ciudad de Huajuapan de León (Oaxaca). La víctima ha sido sometida a diversas operaciones quirúrgicas —hasta ahora se afirma que ha perdido un ojo y que los injertos de piel, extraída de su espalda, han sido rechazados por el resto de su cuerpo—. La Fiscalía General del Estado de Oaxaca ha hecho público que investiga los hechos bajo la clasificación jurídica de feminicidio en grado de tentativa. A continuación, señalo 3 desafíos de la Fiscalía oaxaqueña en este caso:


El primer desafío: investigar con perspectiva de género

La tradición ministerial indica que las Procuradurías y Fiscalías mexicanas hacen exactamente lo contrario. Por eso es que, el primer desafío de dicha institución, es realizar la investigación con estricto apego a los estándares derivados de los tratados internacionales que está obligada a observar: “Belem do Para” y “la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer” (CEDAW) —incluyendo sus Protocolos— son sólo dos ejemplos. A éstos se suman los Protocolos emitidos por la propia Fiscalía —que necesitan ser actualizados—, vinculados a esta materia: el “protocolo de actuación de la Procuraduría General de Justicia en materia de órdenes de protección para Mujeres que viven violencia en el Estado de Oaxaca” o el “protocolo de actuación ministerial, pericial y policial en el delito de feminicidio para el Estado de Oaxaca"1 , por ejemplo. Especial atención merece el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación2 : si la Fiscalía quiere que su investigación tenga éxito frente al órgano jurisdiccional, no puede omitir argumentar con base en el Protocolo que las juzgadoras y juzgadores tienen obligación de aplicar3 . Este último es, de entre todos, el protocolo más acabado y con mayor rigor científico a escala nacional.


El segundo desafío: enfrentarse a la descripción típica del feminicidio

El artículo 411 del Código Penal de Oaxaca establece lo siguiente: “Comete el delito de feminicidio quien prive de la vida a una mujer por razones de género”. Hasta aquí todo está muy bien, si no fuera por la multitud de hipótesis inexplicables insertadas por el legislador en las nueve fracciones que siguen al primer párrafo. Éstas comienzan así: “se entiende por razones de género cuando ocurra cualquiera de las siguientes circunstancias”. A partir de este momento el artículo es tan largo que da vergüenza reproducirlo —incluyendo las menciones a las reformas que ha sufrido cada una de las fracciones—. Basta, por ahora, destacar la médula de las nueve fracciones que pretenden explicar “cuándo hay razón de género”: si hubo violencia sexual (I), heridas, fracturas, quemaduras o dislocaciones (II), acoso o maltrato previo (III), ocultación del cadáver de la víctima (IV), exposición pública del cadáver (V), privación de la libertad (VI), desprecio, odio, discriminación o misoginia (VII), haya existido una relación sentimental entre el sujeto activo y la víctima (VIII), exista finalidad de impedir el ejercicio de un derecho de la víctima (IX), a lo que se suman otros párrafos en los que el legislador se tomó la libertad de definir el “desprecio”, el “odio” y la “misoginia”.

Todo esto no tiene sentido alguno, complica las tareas de investigación ministerial y termina en impunidad. La realidad es que basta con el primer párrafo del artículo 411 para tipificar este delito; “comete el delito de feminicidio quien prive de la vida a una mujer por razones de género”. El resto debe ser objeto de interpretación ministerial y judicial. Para eso están los tratados internacionales y los protocolos. El asunto se agrava cuando —ante casos evidentes de feminicidio—, la Fiscalía no logra ubicar una de las hipótesis señaladas por el legislador y, a pesar de que se privó de la vida a la mujer por su condición de género, juzgadoras o juzgadores se inclinan por un homicidio —impidiendo así visualizar la violencia feminicida— o, lo que resulta insoportable, dictan libertad por atipicidad.

La realidad no suele decirse de forma clara, pero aquí salta a la vista: en México, los tipos penales de feminicidio están redactados para que sean de imposible aplicación y que —ante lo farragoso e impreciso de sus elementos— todo acabe en una vinculación a proceso por homicidio (al Estado no le conviene que se hable de violencia feminicida, pues eso llama la atención de activistas y organismos internacionales …). Enfrentarse a la acreditación del tipo penal de feminicidio vigente en Oaxaca, es el segundo desafío de la Fiscalía. Pero a éste se suma el tercero, que es igual o más complejo.


El tercer desafío: dolo y elemento subjetivo del injusto

El artículo 8 del Código Penal de Oaxaca establece lo siguiente: “Los delitos pueden ser dolosa o culposamente realizados. I. Actúa con dolo la persona que al momento de la realización del hecho se representa el resultado típico y quiere o acepta su realización”. A pesar de las críticas que se puedan realizar a la fórmula oaxaqueña de dolo, quedan claras tres cosas: 1. Que el feminicidio sólo puede cometerse dolosamente, 2. Que para ello se requiere que el sujeto activo quiera matar y, 3. Que esa muerte se quiera por razón del género de la víctima.

El primer factor elimina lo que resulta obvio, es decir, que exista feminicidio imprudente. El segundo factor exige de la Fiscalía aportar datos de prueba que acrediten que los coautores del hecho querían matar y no sólo lesionar a María Elena. El tercero, conocido como “elemento subjetivo del injusto distinto al dolo”, exige acreditar que esa muerte se quería debido a la condición de género de la víctima. Y es aquí donde es necesario hacer una precisión que trasciende al terrible caso sucedido en Oaxaca y que tiene alcance nacional.

Recientemente se ha sostenido que el delito de feminicidio debe derogarse y, en su lugar, contemplarse como una agravante del homicidio. Esta es una postura insostenible, que ya ha sido rechazada por expertas en la materia y a la que no haré referencia aquí. Más preocupante resulta la postura de hace unas horas —expuesta este 5 de febrero de 2020—, en la que se proponen dos cosas: reformar el tipo penal de feminicidio para aumentar la pena al máximo (70 años de prisión) y ajustar la redacción, de tal forma que se elimine el elemento subjetivo del injusto distinto al dolo —por razones de género— y que toda muerte de una mujer sea sancionada como feminicidio. Ambas propuestas deben ser rechazadas. La primera, porque atenta en contra de la Constitución (principios de dignidad y reinserción) y porque se deriva de una concepción absoluta de la pena, incompatible con el Estado Constitucional. La segunda desnaturaliza el tipo penal: si toda muerte de mujer fuese feminicidio, entonces no se sancionaría el hecho de privarlas de la vida por su “condición de genero” —porque se es mujer—, sino por cualquier razón: porque se opuso a un asalto, porque tenía una deuda o por atropellamiento imprudente …


Conclusiones:

  1. La Fiscalía General del Estado de Oaxaca está en condiciones de sostener su imputación, por feminicidio en grado de tentativa, frente al Tribunal Superior de Justicia del Estado. Para ello, debe acreditar los elementos del tipo a los que se ha hecho referencia aquí —con especial referencia al dolo y el elemento subjetivo del injusto—, y generar verdaderas condiciones de acceso a la justicia para María Elena Ríos Ortíz, la mujer saxofonista.
  2. La Fiscalía General del Estado de Oaxaca debe orientar su argumentación en armonía con los instrumentos internacionales en materia de prevención y erradicación de la violencia contra la Mujer, y especialmente con base en el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
  3. El tipo penal de feminicidio no debe ser derogado ni sustituido por agravantes del homicidio, pero sí debe ser reformado conforme a lo señalado más arriba. En cualquier caso, sus dos elementos básicos deben mantenerse a toda costa: a) Mujer y 2) “Por condición de género”, en su calidad de elemento subjetivo del injusto distinto al dolo.
  4. Las Fiscalías de todo el país debieran implementar verdaderos cursos de formación continua en materia penal (teoría del delito) y género: pretender capacitar al personal con mini-conferencias, charlas, pláticas y folletos es una pérdida de tiempo y de recursos públicos.
  5. Los cursos de formación continua, en esta materia, debieran partir del concepto de “Mujer”, comprendiendo que a ésta no se le debe entender como “aquella que tiene vagina”. Por el contrario, en su calidad de elemento normativo del tipo de feminicidio, el término “Mujer” debe ser interpretado con perspectiva de género —es un elemento normativo del tipo de interpretación cultural—, por lo que para la materia penal, “Mujer” también puede ser una “persona humana con pene”4 . Esto se desprende de una interpretación del tipo penal con perspectiva de género

Ocozocuautla de Espinosa, Chiapas; 5 de febrero de 2020


*Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de Chiapas. Director General de Criminalia. : http://www.criminalia.com.mx

1 Disponible en: : http://fge.oaxaca.gob.mx/index.php/marco-normativo

2 Disponible en: : https://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/protocolo-para-juzgar-con-perspectiva-de-género-haciendo-realidad-el-derecho-la-igualdad

3 Juzgar con perspectiva no es una opción, sino una obligación, según los plausibles criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que no es necesario reproducir aquí.

4 Penalista que no entendió esto debe regresar a la Universidad.

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